Com o advento da nova redação do Artigo 334 do Código Penal, os comerciantes que estiverem vendendo, armazenando ou em posse de cigarros ilegais estarão sujeitos a penas que variam de dois a cinco anos de prisão.
Veja a nova redação:
Art.
334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:
Pena
– reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
•Vide
art. 39, Dec.-Lei 288/1967 (Zona Franca de Manaus).
• Vide
art. 1º, Lei 6.910/1981 (Restringe a aplicação de crimes de
sonegação fiscal).
• Vide
art. 89, Lei 9.099/1995 (Juizados especiais).
• Vide
Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
• Vide
Lei nº 12.382 de 25 de fevereiro de 2011.
§
1o Incorre na mesma pena quem:
I
– pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;
II
– importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de
registro, análise ou autorização de órgão público competente;
III
– reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada
à exportação;
IV
– vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer
forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de
atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei
brasileira;
V
– adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no
exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida
pela lei brasileira.
§
2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste
artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de
mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§
3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado
em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.
Tipicidade concreta ou material
Haverá tipicidade concreta ou
material com a lesão ao objeto jurídico analisado no caso concreto,
sendo juridicamente inaceitável a aplicação do princípio da
insignificância, porque o bem juridicamente tutelado vai além do
mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o
interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de
produtos proibidos em território nacional, a saúde pública e a
indústria nacional.
No mesmo sentido é a posição
do STF e STJ:
STF:
O princípio da insignificância reduz a incidência de proibição
aparente da tipicidade legal e torna atípico o fato, apesar de lesão
a bem juridicamente tutelado pela norma penal. Para aplicação do
princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto
do crime e também aspectos objetivos do fato, como a mínima
ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade
social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
e a inexpressividade da lesão jurídica causada. Impossibilidade de
incidência, no contrabando de cigarros, do princípio da
insignificância. Não é o valor material que se considera na
espécie, mas os valores ético-jurídicos que o sistema
normativo-penal resguarda. Ordem denegada.
(HC
118359, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em
05⁄11⁄2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC
11-11-2013).
STJ:
1. Em sede de contrabando, ou seja, importação ou exportação de
mercadoria proibida, em que, para além da sonegação tributária há
lesão à moral, higiene, segurança e saúde pública, não há como
excluir a tipicidade material tão-somente à vista do valor da
evasão fiscal, ainda que eventualmente possível, em tese, a
exclusão do crime, mas em face da mínima lesão provocada ao bem
jurídico ali tutelado, gize-se, a moral, saúde, higiene e segurança
pública. 2. Não tem aplicação o princípio da insignificância na
hipótese de contrabando de produto de proibição relativa em
quantidade suficientemente expressiva para afastar a lesividade
mínima à saúde pública (18.030 maços de cigarros de origem
estrangeira). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no
REsp 1405930⁄SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 15⁄10⁄2013, DJe 24⁄10⁄2013). (HC 119171,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15⁄10⁄2013,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 30-10-2013 PUBLIC 04-11-2013,
(AgRg no AREsp 342.598⁄PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 05⁄11⁄2013, DJe 19⁄11⁄2013).
Elemento subjetivo do delito de contrabando
O elemento subjetivo do delito
em estudo é o dolo, que corresponde à vontade livre e consciente de
realizar as condutas descritas nas modalidades supracitadas.
Elemento normativo do delito de contrabando
No delito em estudo não se
admite a forma culposa.
Elemento subjetivo-normativo
No delito em estudo não se
admite a forma preterdolosa.
Objeto jurídico e resultado jurídico
a)
Objeto jurídico do delito de contrabando
A proteção da lei é
dirigida à Administração Pública. Pelos conceitos fornecidos e
pelos termos do dispositivo em estudo, a proteção faz-se efetiva
também em relação ao controle do Poder Público sobre a entrada e
saída de mercadorias do País e os interesses em termos de
tributação da Fazenda Nacional e também a saúde e a segurança
pública.
No sentido o STJ:
“Ora,
na hipótese do contrabando de cigarros, o bem juridicamente tutelado
vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando
também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização
de produtos proibidos em território nacional, a saúde pública e a
indústria nacional”. (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 342.598/PR, j.
em 05/11/2013).
b)
Resultado jurídico
A ofensa ao bem jurídico no
delito em estudo ocorre de duas formas:
a)
Lesão ao objeto jurídico “administração pública, a saúde e a
segurança pública” ocorre com a entrada ou saída da mercadoria
proibida.
b)
Perigo concreto ao objeto jurídico “administração pública, a
saúde e a segurança pública” ocorre no caso de tentativa da
entrada ou saída da mercadoria proibida.
Resultado naturalístico
É delito formal, portanto não
exige resultado naturalístico.
No mesmo sentido a Quinta
Turma do STJ:
1.
A Quinta Turma desta Corte firmou entendimento no sentido de que o
descaminho é crime formal, e não material, razão pela qual o
resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto
devido não integra o tipo legal. 2. Nos termos do art. 334 do Código
Penal, o crime de descaminho se perfaz com o ato de iludir o
pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país.
Desnecessária, portanto, a apuração administrativo-fiscal do
montante que deixou de ser recolhido para a configuração do delito.
O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao delito de contrabando.
Precedentes. 3. Decisão que se mantém por seus próprios
fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Recurso
Especial nº 1.419.119/PR (2013/0384727-4), 5ª Turma do STJ, Rel.
Laurita Vaz. j. 18.03.2014, unânime, DJe 28.03.2014).
Lesão ao objeto jurídico
Se a entrada ou saída da
mercadoria deram-se pela alfândega, consuma-se o delito pela
liberação:
No mesmo sentido o STJ: O Min.
Nilson Naves, o relator, entendeu que, se a importância ou
exportação faz-se através de alfândega, o crime somente estará
consumado depois de ter sido a mercadoria liberada pelas autoridades
ou transposta a zona fiscal. (HC 120.586-SP, Rel. Min. Nilson Naves,
julgado em 05/11/2009).
Se ocorreu em local outro que
não a aduana, e sim através de transporte aéreo, marítimo ou
fluvial, o crime consuma-se com a entrada da mercadoria no País, ou
sua saída.
Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico
A tentativa é possível em
todas as modalidades, exceto nas formas descritas nos incisos IV e V,
que são crimes habituais.
Quando a lei nos incisos IV e
V usa a expressão “no exercício de atividade comercial ou
industrial” está indicando claramente que para caracterização do
crime deve haver “habitualidade”.
Persecução penal judicial do delito de contrabando
Ação penal
O crime é de ação penal
pública incondicionada.
Início da persecução penal judicial
O início da persecução
penal judicial no crime em comento ocorre de duas formas:
a)
Com o recebimento da denúncia que é ofertada pelo representante do
Ministério Público;
b)
Com o recebimento da queixa-crime subsidiária da pública na
hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX (será admitida ação
privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no
prazo legal), da Constituição Federal.
Início da persecução penal extrajudicial
1)
No caso da ação penal pública incondicionada, o início do
procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas:
a)
Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia
do crime.
b)
Ofício requisitório do Ministério Público.
c)
Requerimento de qualquer pessoa do povo – notitia criminis (art. 27
do CPP).
d)
Auto de prisão em flagrante.
Entendemos que o atual artigo
5º, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a
requisitar o inquérito ex officio, não foi recepcionado pela
Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal
brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria
anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art.
129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação
penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz os
procedimentos ex officio, cujo interesse maior é dos titulares da
ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de
Processo Penal.
2)
No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início
do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido
ou representante legal (art. 100, § 2º, do Código Penal, ou do
artigo 30, c.c. artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso
de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
Preceito penal secundário
Na
forma simples (caput) e equiparadas (§ 2º, incisos I, II, III, IV e
V) a pena será de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Na
forma qualificada (§ 3º: se o crime de contrabando é praticado em
transporte aéreo, marítimo ou fluvial) a pena será 04 (quatro) a
10 (dez) anos.
Possibilidade de suspensão condicional do processo
Em nenhuma das formas será
possível a suspensão condicional do processo, uma vez que a pena
mínima cominada é superior a um ano.
Possibilidade de transação penal
Não é possível a transação
penal, visto tratar-se de modalidade em que a pena máxima é
superior a 2 (dois) anos; entretanto, a Lei nº 11.313/2006 tornou
possível a aplicação dos institutos do juizado especial criminal
nos crimes de menor potencial ofensivo conexos ao rito comum,
dispondo no parágrafo único do artigo 69 da Lei 9.099/95 que:
Na reunião de processos,
perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da
aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os
institutos da transação penal e da composição dos danos civis.
Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e
judicial
a)
Fiança extrajudicial:
Em
todas as formas de contrabando, não é possível a autoridade
policial arbitrar a fiança, pois o delito tem pena máxima de prisão
superior a quatro anos.
Fiança judicial:
É
possível a autoridade judicial conceder a fiança, exceto:
I
– aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança
anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das
obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do Código de
Processo Penal;
II
– quando presentes os motivos que autorizam a decretação da
prisão preventiva na forma do novo artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Possibilidade de decretação da prisão preventiva
O crime de contrabando é
punido com pena máxima superior a quatro anos; portanto, atendidos
os requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de
Processo Penal, é possível a decretação da prisão preventiva.
Possibilidade de decretação da prisão temporária
Não é possível a prisão
temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no
artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989.
Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva
pela prisão domiciliar
Na forma do novo artigo 318 do
Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão
preventiva, pela domiciliar, nas seguintes hipóteses:
I
– pessoa maior de 80 (oitenta) anos;
II
– extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III
– imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6
(seis) anos de idade ou com deficiência;
IV
– gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de
alto risco.
Para a substituição, o juiz
exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste item.
A prisão domiciliar consiste
no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só
podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Análise da possibilidade da decretação de medidas cautelares
diversas da prisão
Quando não couber prisão
preventiva, o juiz poderá decretar as medidas cautelares previstas
no novo artigo 319 do Código de Processo Penal.
Possibilidade de concessão da liberdade provisória
Ausentes
os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o
juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso,
as medidas cautelares previstas no novo art. 319 e observados os
critérios constantes do novo art. 282, todos do Código de Processo
Penal.
Do regime inicial de cumprimento de pena
No crime em comento, o regime
inicial de cumprimento de pena, será inicialmente aberto, semiaberto
ou fechado, dependendo da pena aplicada.
Da progressão de regime
Na progressão de regime no
crime em estudo, a pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um
sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas
as normas que vedam a progressão.
Há ainda uma segunda condição
para o deferimento da progressão de regime, pois o crime em estudo
se encontra dentro do título XI do Código Penal, (dos crimes contra
a Administração Pública), portanto, o condenado por crime contra a
Administração Pública terá a progressão de regime do cumprimento
da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à
devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos
legais.
Sujeito ativo do delito de contrabando
Qualquer pessoa pode figurar
como agente do delito.
Exceções à teoria unitária ou monista.
Preconiza o artigo 318 do
Código Penal que:
Facilitar, com infração de
dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Embora o artigo supracitado
faça referência ao artigo 334 e, como já expusemos, o contrabando
agora é formalmente previsto no artigo 334-A do Código Penal, não
houve abolitio criminis, devendo ser aplicado o princípio da
continuidade normativa-típica.
Temos que fazer uma diferença
entre abolitio criminis e o princípio da continuidade
normativa-típica.
a)
Na abolitio criminis há supressão total ou parcial do tipo formal.
b)
No princípio da continuidade normativa-típica há apenas um
deslocamento do tipo formal com manutenção idêntica do conteúdo
criminoso.
Portanto, a eventual
participação de funcionário público, transgredindo dever de
ofício, importará o reconhecimento de delito de facilitação de
contrabando (artigo 318 do CP), emprega-se, in casu, a teoria
dualista do código penal. Segundo esta teoria, há um crime entre os
autores e outro crime entre os partícipes.
O STJ tem decidido que até o
policial civil comete o crime de facilitação de contrabando, não
podendo alegar que a ele não compete reprimir e investigar infrações
cujo processamento e julgamento cabem à Justiça Comum Federal.
STJ: Se Policial Civil, ao
infringir dever funcional, facilita a terceiros a prática do
contrabando ou descaminho, incorre no delito do art. 318, do Código
Penal, independentemente do interesse da União relativo ao crime
previsto no art. 334, do mesmo Estatuto. 2. Explicite-se: é
completamente descabida a alegação de que a facilitação não pode
ser cometida por Policial Civil, sob o fundamento de que a ele não
compete reprimir e investigar infrações cujo processamento e
julgamento cabem à Justiça Comum Federal. 3. Ora, a Polícia Civil
se trata de órgão cuja finalidade imediata é a de preservar a
ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio (art.
144, caput, da Constituição da República), não se lhe cabendo
omitir de tais deveres gerais ainda que a infração tenha sido
cometida em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou
de suas entidades autárquicas e empresas públicas. 4. Recurso
desprovido. (Recurso em Habeas Corpus nº 24998/RJ (2008/0261641-2),
5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 15.12.2011, unânime, DJe
02.02.2012).
Sujeito passivo do delito de contrabando
O sujeito passivo do delito é
o Estado.
Do procedimento
O procedimento será o comum
ordinário (arts. 395 usque 405 do CPP), uma vez que a pena máxima
aplicada é superior a quatro anos.
Da competência
A competência para processar
e julgar o crime de contrabando é, em regra, do Juízo singular na
Justiça Federal.
Contrabando e competência ratione loci
A competência ratione loci é
o lugar da apreensão dos bens.
No
mesmo sentido STJ:
A competência para o processo
e julgamento por crime de contrabando define-se pela prevenção do
Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens. (Súmula 151).
Quando a competência será da justiça estadual
Nas formas equiparadas do
inciso IV (vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de
qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício
de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei
brasileira) e do inciso V (adquire, recebe ou oculta, em proveito
próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira), a lei não
exige que os produtos sejam importados ou destinados à exportação,
portanto, sendo a mercadoria brasileira e não destinada à
exportação, a competência será da justiça estadual.
A competência em caso de conexão entre o delito de contrabando e o
de facilitação de contrabando
A competência para julgar
quando for o caso de conexão entre o delito de contrabando (artigo
334-A do CP) e o de facilitação de contrabando (artigo 318 do CP)
cometido por funcionário estadual, exemplo, policial civil, será da
Justiça Federal.
Súmula
nº 122 do STJ:
Compete à Justiça Federal o
processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência
federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, “a”,
do Código de Processo Penal.
Classificação doutrinária do tipo penal
O crime de contrabando é
crime comum, porque não exige qualidade especial do agente ativo,
portanto.
É formal, pois não exige um
resultado naturalístico, consistente na produção de efetivo dano
para Administração, nas formas de “importar” e “exportar”.
Também é formal se a mercadoria é proibida de ingressar ou sair do
País; o simples fato de fazê-lo consuma o crime, embora não se
tenha produzido um resultado passível de realização fática.
Pode ser praticado de forma
livre, entendido qualquer meio eleito pelo agente.
Pode ser praticado por apenas
uma pessoa, portanto, é unissubjetivo.
Mas também pode ser
unissubsistente (praticado num único ato) ou plurissubsistente (em
geral, vários atos integram a conduta), dependendo do caso concreto.
Doutrinariamente é
classificado como sendo crime instantâneo de efeitos permanente na
importação ou exportação, quando a mercadoria for liberada,
clandestinamente, na alfândega; se não passar pela via normal,
assim que invadir as fronteiras do País ou traspassá-las ao sair.
A ação dar-se-á de forma
comissivo (porque os verbos implicam ações), na forma “importar”
e “exportar”, bem como comissivo ou omissivo (implicando
abstenção) na modalidade “iludir o pagamento”, conforme o caso
concreto e, excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo
impróprio, art. 13, § 2º, do CP).
A figura do conatus é
admitida apenas na forma plurissubsistente. Não admite quando a
conduta, revela-se como habitual (os incisos IV e V usa a expressão
“no exercício de atividade comercial ou industrial”, está
indicando claramente que para caracterização do crime deve haver
“habitualidade”).
Também é crime residual:
caso a importação ou exportação de mercadoria proibida configure
algum delito específico, por exemplo, importação de drogas ou
armas, o crime será o previsto na lei 11.343/2006 e 10.826/2003,
respectivamente.
O mesmo ocorre:
1- Com
a Lei 9.605/98, no seu artigo 30 prevê que a proibição de
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis, neste caso,
haverá crime ambiental e não contrabando.
2- Com
o artigo 12 da lei 7.170/83 (Lei de segurança nacional) “Importar
ou introduzir, no território nacional, por qualquer forma, sem
autorização da autoridade federal competente, armamento ou material
militar privativo das Forças Armadas”.
O crime de contrabando e a Súmula nº 560 do STF.
Segundo a Súmula nº 560 do
STF:
A extinção de punibilidade,
pelo pagamento do tributo devido, estende-se ao crime de contrabando
ou descaminho, por força do art. 18, § 2º, do Decreto-Lei nº
157/67.
Em verdade, a supracitada
súmula, não é aplicada ao crime de contrabando, uma vez que neste
crime a mercadoria é proibida, portanto, não há incidência de
impostos de importação e exportação.
